钦点财富网 智库 【智联慧享】关于企业法定代表人诚信问题的探究

【智联慧享】关于企业法定代表人诚信问题的探究

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文|   朱国华  同济大学法学院教授、博导,同济大学经济法治研究中心主任,浦江法治论坛常务副主席兼秘书长;陈树然 同济大学法学院2020级法律硕士

【内容摘要】一个国家,个人诚信是基础,企业诚信是基石,政府诚信是标杆,社会诚信是目标。然而现在,企业失信现象最为突出,企业失信离不开个人的失信,研究企业诚信问题离不开研究企业法定代表人的诚信问题,因此需要改善这种不良现象。基于这种认识,本文就企业法定代表人的诚信问题进行专题研究。企业作为市场交易的重要参与者,必须要充分理解诚实信用原则的核心原理,在开展民事活动时要遵循这一基本原则,追求自身利益不以损害个人利益和社会利益为前提。与此同时,诚实信用原则作为一项基本原则,不仅在解决民商事纠纷中占有重要地位,也贯穿于企业经营主体整个市场经济领域的运作,是企业生产经营和发展的法律依据。作为企业经营者,企业法定代表人必须牢记和落实该原则,在追求利益的同时,维护市场交易的良性运作和秩序稳定,实现企业领域的良序善治。

【关键词】法定代表人 诚实信用 穿透式监督 管理实际控制人

当今之世,企业发展不仅依赖于技术和信息,而且依赖于价值和其他重要的内在精神与文化。提高企业效率和增强企业的可持续发展是非常重要的。目前,中国仍然处于由计划经济向市场经济艰难转型的时期,诚实信用意识受到严重影响。没有诚实信用,就没有市场经济,就不能发展统一有活力的市场,加强社会信用体系建设,逐步树立良好的诚实信用道德观显得尤为重要。一个国家,个人诚信是基础,企业诚信是基石,政府诚信是标杆,社会诚信是目标。然而现在,企业失信现象最为突出,企业失信离不开个人的失信,研究企业诚信问题离不开研究企业法定代表人的诚信问题,因此需要改善这种不良现象。基于这种认识,本文就企业法定代表人的诚信问题进行专题研究。

 一、对法定代表人诚信现有制度的评价

企业法定代表人制度对企业公司是极其重要的制度,法治建设对企业法定代表人制度的研究开发未尽完善,在信用法治方面更是如此。

(一)法定代表人的一般法律地位

1.法定代表人一般法律行为的效力

企业法定代表人在经济和社会事务中以公司名义从事的活动,对企业具有一定的法律效力。在所有的代理业务中,由企业决定,如合同的签署、职责的履行和纠纷的解决,由企业承担责任。关于法定代表人越权行为效力的认定,无论是从理论界还是实务界的学者研究中发现,即使该行为超过了法律和公司章程授权的范围,企业也应当要承担该行为所引起的法律后果。法定代表人与企业之间关于法律行为效力认定的特殊性存在于,一方面表明虽然参与市场经营活动的主体是公司,但必须由自然人去实际履行和操作;另一方面,它表明,法定代表人虽然对自己的代表行为不用负个人责任,但他作为一名企业决策前、中、后的“决策者和实施者”,与企业关系至为密切,很难说对企业的决策实施毫不知情。

2.法定代表人在诉讼中的法律地位和作用

作为企业的法定代表人,其重要职责之一就是解决企业纠纷,最常见的方式就是参与民事诉讼的审理。和正常诉讼程序一样,企业作为民事诉讼席上原被告身份之一,法定代表人的作用仍然是企业决策后的“实施者”,他所参与的民事诉讼的审理结果也应该由企业承担。除了法律明文规定企业法定代表人有参加诉讼的权利外,法定代表人代表企业参与庭审的重要前提应该是其最了解企业。在诉讼过程中,原被告一方或双方行为引起的民事法律关系的产生、设立、变更及终止等,均需要经过法定代表人的授权来实现,当事人在对与纠纷相关的法律事实与理由进行举证、质证、辩论等环节,其本质上就是在还原企业在这层法律关系里的实质意志,此时法定代表人作为企业决策后面“决策者和实施者”的作用就显而易见了。

(二)企业法定代表人的诚信含义及现有制度的规定

 1.含义

诚信是与市场经济相适应的伦理原则,在市场经济中对企业的生存与发展起着至关重要的作用。从社会主义市场经济的角度来看,诚实守信是指实事求是,即是指在生产经营活动中不扭曲事实,表里如一。守信就是不做假,不投机取巧。这就要求参与市场经济活动的人,即单个自然人或企业要能够严以律己、诚实守信。企业诚信归根到底是个人要诚信,最突出的是企业法定代表人的诚信,这意味着企业的忠诚和信任要体现在生产、销售和售后等众多服务中,确保质量达标,确保所提供的产品不会损害客户的身体和心灵。另外物美价廉,以质论价,价格与质量相一致,明码标价,不随意哄抬价格,平价出售;当然也要不发布虚假广告,宣传推广的文案要实事求是,要实行合理的退货制度和售后服务制度;最后要遵守合同约定,严格履行,不擅自违约等。

2.我国信用监督管理的立法现状及其制度实践

近年来,我国的信用基础设施不断加强。在中央层面上,中央政府或国务院的文件均提出了信用信贷监管标准;在法律规范上,信用监督管理规范在法规、规章及规范性文件中随处可见。

第一个是中央政策性文件。主要有《关于社会信用体系建设的若干意见》、《社会信用体系建设规划纲要(2014-2020年)》。之后,《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》、《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》、《关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》、《关于加快推进社会信用体系建设构建以信用为基础的新型监管机制的指导意见》、《关于推进社会信用体系建设高质量发展促进形成新发展格局的意见》等也不断出台。这些高规格政策文件详细地解释了联合守信激励和失信联合惩戒原则、目的、工具和方法。

第二是法律、行政法规和部委的规章。虽然中国还没有在信用信息和数据安全上创立系统性和专业性法律,但有关信用监督管理的不完全规范也可以在一部分单行法条中可寻找痕迹,包括《征信业管理条例》和《企业信息公示暂行条例》。例如《旅游法》第一百零八条、《网络安全法》第七十一条等,规定了将违法行为人的信息写入信用档案并进行公示的制度;在行政法规方面,国务院《企业信息公示暂行条例》第17条对工商登记企业的不信任名单公示制度做出了决定。在一些重点监管领域的部委规章里可以找到信用监管条款,例如环境保护部制定的《企业环境信用评价办法(试行)》、国家市场监督管理总局制定的《严重违法失信企业名单管理暂行办法》、国家药监总局制定的《食品安全信用信息管理办法》等。国家在近50部法律,40余部行政法规嵌入了信用法律规范条款。

第三个是地方立法。地方各级政府基于不同的法律效力做出了不同的信用监管规定。从立法现状来看,既有地方立法、政府法规,还有标准文件。从对象调整来看,它不仅体现了社会信用信息的完整性,而且还体现了公共信用信息和个人信用信息的可接受性。地方已经有数十部关于社会信用、社会信用信息以及公共信用信息专门立法。

然而从上述法律规定中可以看出,关于企业法定代表人诚信制度的规定还不够充分,考虑到企业和社会的长期发展,建立穿透式监督管理制度,更加细致地加强对法定代表人的信用监督管理显得尤为重要。近年来,我国市场监管也存在问题,在市场一体化的趋势下,宏观微观系统性风险防范已经难由传统机构所担当,监督管理体制改革的趋势已经朝向功能监督管理发展。由于在市场一体化经营中,金融产品、投资者和资金结构有着大量复杂和重叠的操作,因而功能监督管理理论下的穿透式监督管理是最具有针对性的策略。目前,监督管理机构不断在规范文件中提到穿透式监督管理,但由于原则性指导性较强,具体监督管理规则供给不足,从而使得穿透式监督管理倾向于注重形式、减轻实质方面。要想发挥监督管理效果,充分运用穿透式监督管理,必须要坚持两点:其一是认清现实障碍,积极完善与金融监管制度相关的法律法规,从而更好地辅助穿透式监督管理的运用。第二,重视理论研究,首先要清楚了解穿透式监督管理的核心原则和监督重点,并将此应用于监督管理实践。笔者认为,穿透式监督管理符合中国职能监督管理改革的倾向,以现有监督管理制度为基础,进一步讨论穿透式监督管理制度可能存在的适用不足与障碍,促使它成为一个有效的监管和风险控制工具。

二、企业法定代表人实施穿透式监督管理的必要性及其做法 

(一)必要性

2017年以来,面对监管力度加强的局面,个别资本运营方放弃直接交易,通过联手控股股东,间接影响上市公司,比如不报告控制权的变更,或签订不知名的抽屉协议,导致外部股东不知道损害了广大中小股东的利益,这种情况已经引起了社会高度关注。

据统计,上海证券交易所2017年发出的询证函中,涉嫌实际控制人和大股东的控制权转让存在不合理披露、以非法手段侵占上市公司利益的不正当行为的案例高达30件。亿晶光电控制权转让迷雾在监管层的频繁提问下得到了证实。ST海润总是在信息公开中以孟广宝等股份较少为理由,声称企业没有控股股东和实际控制人。这样的交易已经引起监督管理层的高度重视,在一线的监管问询中,监督管理层已高度关注企业大股东转让一部分股份、投票权委托他人或股票质押等不间断操作的行为是否属于一揽子交易,是否会影响公司控制权发生实质性的变化。这些问题究其根本,仍然属于未来一线监督管理中的重要一环。为了进一步加强对控股股东、实际控制人的监督管理,通过穿透式而且具有实质性的监督管理,使得上市公司的实际控制人的真实面貌能够被大众看到,达到严格规范实际控制人的行为的目的。鉴于众多企业的法定代表人由自然人大股东担任,有的即使明面上法定代表人不是公司控股股东,但却是这些幕后控股股东最值得信任的人,其法定代表人某些行为也代表着控股股东或实际控制人的意志,因此通过加强对法定代表人的信用监管,在某种程度上也是在加强对控股股东或实际控制人的信用监督。

(二)如何实施穿透式监督管理

穿透式监督管理作为监管的一种手段,它是指监督管理者通过发现市场参与者的真实身份,从而识别隐藏在形式背后的实质交易,再借助适当的法律规定和监管手段,有效调整市场交易关系。穿透式监督管理的目的是为了促进市场交易透明化,核心理念在于实质重于形式。市场参与者可分为中介机构和交易实体。一般中介机构主营服务,交易实体一般是企业、企业法定代表人或自然人。随着市场业务不断创新和发展,在市场交易中出现了大量具有跨区域跨行业跨业务、交易链较长、信息不透明、交易结构复杂等典型特征的交易模式。这些交易模式单从个别领域来看,其并没有违法违规之处,即使有风险也算可控。但是一旦深究,就会发现有很多交易明显违背了市场准入规则、突破了原有的监督管理框框,极易引发一系列交易风险,因此要实现法人穿透式监管。在市场交易过程中,与法人相关的常见交易会被记载的类型有:银行流水信息、跨行支付报文、对公账户、信贷管理信息、资金业务、理财业务等。若在法人参与的每笔市场交易中,记载着参与交易的法人统一身份识别记号,将会更加有利于实现法人穿透式监管。另外根据相关规定,新设立的企业和其他组织,在注册登记时会发放标注统一社会信用代码的营业证照,该社会信用代码如同个人身份证号码一样,每一个代码指向唯一主体。通过统一社会信用代码识别法定代表人身份,可具有唯一性和代表性,这是我国独有的优势,也将使得我国尽快实现法人穿透式监管,充分体现了社会主义企业制度的优越性。

此外,完善企业的法律责任制度是穿透式监督管理的必然因素之一,对于有效实施监督管理是不可缺少的。首先它应该是基于风险评估来认定企业的法律责任。这不同于一般的违法行为,非法创新产品的风险是常年累积的,具有明显的潜在性和系统性,一直影响着正常的市场交易。因此,风险大小是承担各种法律后果的衡量标准,以避免系统性市场风险发生。其次,对于特定风险产品,可以增加其特定义务和责任承担。要求企业、法定代表人及其员工承担明显、确定的告知义务,例如向投资者详细说明特殊产品的模式、风险,让投资者在投资之前对产品风险等级有清晰的认识,从而选择更加适宜的产品;对于一些特殊调整可能影响投资者利益的,例如产品管理者的变更、资金的投入、收益方案等,企业及其员工应当持续不断地披露真实的信息。另外,对企业应加强对不合法业务的监督管理职责,严格规范法定代表人和董监高的责任承担。如今造成市场经济如此混乱的原因包括企业之间的恶性竞争,为追求利益不顾风险存在,放松监督管理的要求。鉴于这种情形,对于违法情况严重的企业、法定代表人及其从业人员,除了要强化取消就业资格、取消职务资格、设立行业准入门槛等资格处罚外,还要增加罚金处罚数额,从而达到监督管理的目的。

三、对实际控制人利用法定代表人制度逃避债务、避免失信惩戒等问题的探究

(一)原因

《公司法》明确规定法人独立人格和股东承担有限责任,虽保护了遵纪守法的投资者,但也不可避免地成为恶意逃废债务的投资者的护身符。大部分的实际控制者为了能够巧妙地借助双重责任之间相互隔离的便利来逃避法律责任,从而常常选择间接控制企业。而且在实践中想要确认意图逃避法律责任者的真实身份,追究其责任是极其困难的,这是由于我国股东名册、注册登记等公示材料中记载、公示上的制度缺陷所导致的,这就需要我们不仅要刺破公司层面上的“面纱”,还要刺破“名义股东”层面上的面纱。可基于现实来看,对于这些事件的发生即使我们有合理怀疑,也只能是怀疑,除非当事人自认并提供相关证据,否则很难被认定其中存在利益关联,而且民事诉讼证据规定对于上述事件的推定也要求善意不能是恶意,若启动强制执行程序的当事人发现这样的问题,即使向执行法院提出追加申请,但由于缺乏取证手段,证据证明力不强,通常情况下法院亦不予支持。退一步而言,就算法院予以支持,也需要花费大量的人力、物力、财力成本去一层一层调查核实,抽丝剥茧,困难重重,到头来很多案件因为不能形成完整的证据链而无法证实,因此,这就需要我们从其他方面切入,寻找更有力的方法予以避免。

(二)如何避免

1.完善相关立法

目前,相关法律没有明确规定公司实际控制人的判断标准,所以在实践中如果遇到不同的案例其判决标准是不同的;而且关于公司实际控制人滥用控制权行为应如何处理的法律规范尚不完善,而且其法律效力低下,会导致对法律的质疑。笔者认为,必须要完善公司实际控制者滥用控制权的法律法规,其基本框架可以采取原则性规定和具体规范相结合,进行相互参照。原则上,《民法典》规定的诚实信用原则可以制约公司实际控制人和法定代表人滥用控制权的行为。在具体推进中,明确具体化规则,首先要立足于公司实际上的控制权滥用的典型形式;其次要明确法律责任追究机制及其对滥用控制权行为的救济途径。我国台湾地区的《公司法》的有关规定可以给我们启示,“控制公司负责人以从属公司为前款经营者,应与控制公司就前款损失连带负责赔偿”。这个“负责人”实际上是指公司不遵纪守法、破坏公司其他利益的经营者。这个规定就明确了企业实际控制人和公司在责任承担上是平行的。 因此,将来司法解释可以规定,若发现公司实际支配者身份和控制权被滥用行为等情形,债权人可以直接向公司实际控制人请求承担连带赔偿责任,从而可以规避因制度上的缺陷导致实际控制人因无法被确认而损害债权人的利益以及公司利益的情形。

2.完善现有程序保障机制

站在申请执行人立场上,由于法院执行力度的扩张,确实省去了繁杂的诉讼程序,提高了债权实现的效率。但从公司实际控制人的立场来看,扩张法院执行力度很有可能使得被执行者的财产随时都面临着被法院执行的风险。因此,要充分考虑扩张执行力的主观范围和公司实际控制人的程序是否合法合理。如果一味地扩张执行力,没有相应的程序机制去保障因该扩张而影响的特定第三人,那么就会使公民、法人或企业所享有的程序保障机制成为纸上谈兵,更为严重的是使执行力本应有的主观范围在其扩张中失去正当化的根据。因此要合理细化控制过程,完善现有的程序保障机制。

(1)确立以申请人为导向的执行力扩张

由于公司的实际控制人倾向于执行公司的决定,法院应保持中立态度,不应进一步干预,最为明显的就是不应该依职权去追加实际控制人为被执行人。追加实际控制人为被执行人程序的启动必须由债权人提出,债权人必须是该案件的实际申请执行人。但是,难免由于信息不对称以及申请执行人能力有限等原因,导致执行法院往往调查被执行人财产过程中才发现公司存在实际的控制者、有滥用公司独立人格规避法律风险的行为,有应当变更或者追加为被执行人的一系列行为。因此,笔者认为,依据执行公开的原则,法院必须履行告知义务。若执行法院在调查过程中发现上述情形的,应当主动告知申请执行人,由申请执行人自行决定是否需要变更或追加被执行人,而不是仅仅依靠执行机关主动干预甚至是主动变更或追加。 这样的做法不仅弥补了信息不对称,也与此同时给予申请执行人一定的主动权,执行机关不过多干预也是在遵守执行力扩张本应有的主观范围。

(2)理顺执行程序中举证责任的分配原则

在举证责任分配中,往往是“谁主张谁举证”,但由于实际控制人的不透明性和对公司的掌控,如果让债权人举证证明公司存在滥用控制权并回避执行的行为,显然不符合执行程序的功能和价值。因此债权人在向执行法院提出追加申请时,只需要提供初步证据。申请执行人能够证明将要追加的被执行人实质是公司实际控制人的,负责承担实际控制人滥用公司控制权的线索提供协助义务,并且证明自己的实际权益的确因该公司而受到损失。此时申请执行人可以申请执行法院根据职权来验证最初提供的初步证据和线索,由法院承担主要的查证责任。这样就能避免将全部的举证责任加在申请执行人身上,确保执行可以顺利进行下去。

(3)构建后发性权利救济机制

由于法院依申请或依职权将公司实际控制人纳入失信被执行人范畴,那么该种纳入理应保障当事人和相关利害关系人的权利,因此该裁决不能是一裁终局,而是应构建权利救济机制来赋予当事人和利害关系人相应的救济权。例如当事人或利害关系人若不服人民法院变更或追加对被执行人的裁定的,可以向上级法院申请执行复议。为达上述目的,需满足以下两点要求:一是尊重各方利益保障,保障依法应被接受的异议在短时间内能被受理和核查。第二,保证效率,执行复议无需再进行庭审,法官以文字的形式进行书面审理,遵循审查期限,确保问题及时解决。

3.规避执行行为的反制路径

(1)加大对规避执行行为的惩戒力度

目前立法上关于规避执行行为有三种惩戒措施:一是承担司法责任,例如责令赔偿损失;二是采取民事强制措施,例如罚款、司法拘留等;三是承担刑事责任,例如违法犯罪的。表面上,债权人的债权是公司实际控制人规避执行行为所直接损害的对象,但是并没有产生新的债权债务关系,债权人仍然只是获得一份救济,改变的只是承担责任的主体。因此笔者认为,国家司法权和公共利益才是该规避执行行为真正损害的客体,因此应当承担公法责任。但我国法律和司法解释并没有明确规定。在现有法律约束下,只能通过加大执行惩戒力度来反制。2015年7月修订的《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第3条将公司的实际控制人纳入了可限制高消费的人员范围。由此,如有确切证据能够认定此人为公司实际控制人的,即使不能追加公司实际控制人为被执行人,也可以通过将其列入失信被执行人名单,限制高消费、限制生活或经营中不合理消费等,以达到惩戒目的;而且公开失信被执行人名单,给实际控制人或其企业造成舆论压力。最后,在公司实际控制人的出行、企业的工商登记、信贷资金、对外融资、招投标等方面加大限制,最大限度限制其交易,增加违法违纪的成本,彻底反制其规避行为。

(2)提高各机关相互协作能力

对法定代表人变更登记,市场监督管理局遵循的是严格准则主义,即申请人提供正确且充足的变更材料,经市场监督管理部门程序审查而非实质审查就可以进行变更登记。为避免因制度缺陷而损害债权人权益和促进企业诚信,各机关之间缺乏监督管理也是导致规避执行现象大量存在的原因之一。若要解决此问题,需要提高各机关相互协作能力。比如,公安机关协助法院寻找失踪的实际控制人。市场监督管理机关通过最高人民法院和执行信息管理系统的信息共享功能,加强对失信被执行人公司的监督管理,以防公司或实际控制人通过股东、法定代表人等恶意变更来逃避执行。法院通过加强取证和执行能力、国家通过构建覆盖整个社会的信用系统,从根本上抑制规避执行行为。例如某省工商局通过与某法院签署联动协议,全面启动实施法定代表人信用监管系统,将每一位法定代表人纳入到信用管理体系,只要出现违法或失信行为,其信用评价自动降低并采取相应的监控管理措施,使每一位法定代表人个人信用与企业信用紧密相连,防止法定代表人恶意变更逃避法律责任和企业非正常退出。

4、再审视和规制涉诉法定代表人的法律责任

如前文所述,因恶意变更法定代表人而引起的纠纷中,很多法定代表人都是公司的股东,甚至是控股股东。即使表面上或者外观上不是,也是受公司实际控制人的委托,其行为效果在某种程度上代表着实际控制人的意志,应当对公司经营发展以及在公司涉诉案件中承担更多的义务和责任。即便没有股东这一身份,法定代表人基于法律规定的诉讼代表权,也理应配合法院诉讼和执行。在没有正当理由和充足证据证明涉诉被执行人恶意变更法定代表人不是为了规避责任的,应变更或追加实际控制人来承担相应的法律责任。法院在审查何种变更行为是“恶意”时,应重点关注:(1)变更法定代表人是否经过股东会决议以法定的公司表决程序而产生,且新任命的法定代表人对此变更与涉诉债务之间的关联性是否知情等情况;(2)变更原法定代表人是否基于法律规定的不适宜担任情形的出现;(3)债务清偿是否会受法定代表人变更行为的影响。对于不符合变更条件、但却已在工商登记机关进行的变更,符合条件的股东、被执行人、利害关系人可以请求人民法院撤销其登记行为。

综上所述,关于公司实际控制人利用公司人格独立和股东有限责任规避风险的,必然会损害社会公众利益,也会影响公司发展和市场经济秩序的维护,从而妨碍社会诚信这一目标的实现。虽然诉讼是最常见也是最具有权威性和正规性的纠纷解决手段,但如果一切纠纷都采用诉讼的手段,必然会增加经济成本和浪费司法资源。因此需要完善法律法规,不仅包括实体法也包括程序法,从而努力实现各方利益平衡和建设社会诚信体系这一目标。

  四、结语

《民法典》第七条规定:“民事主体从事民事活动,应当遵循诚实原则,坚持诚实,严守诺言”,以法律的形式再次明确了我国民商事经济领域纠纷处理要坚守诚实信用原则。将道德范畴的诚实信用原则写进法律,可见诚实信用不仅要体现在个人与个人之间,更应该体现在企业与企业乃至社会之间,也更加说明市场主体之间以及个人利益和社会利益之间各种冲突和矛盾的解决是民商事经济领域极力要实现平衡之价值之一。企业作为市场交易的重要参与者和经营者,必须要充分理解诚实信用原则的核心原理,在开展民事活动时要遵循这一基本原则,追求自身利益的同时不以损害社会利益为前提。与此同时,诚实信用原则作为一项基本原则,不仅在民商事经济领域纠纷解决中占有重要地位,也贯穿于企业经营主体整个市场经济领域的运作之中,是企业生产、经营和发展的法律依据。作为企业经营者,企业法定代表人必须牢记和落实该原则,在追求利益的同时,维护市场交易的良性运作和秩序稳定,实现企业领域的良序善治。

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[10]顾敏康:《社会信用法概论》,中国计划出版社,2021年版,第45-103页。

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